贺卫方:无法之法:传统与司法改革

admin 娱乐注册 2019-09-03 20:58:33 8249

  

  非常感谢夏业良教授,能够参加这样一个多学科交叉的讨论会,我觉得不仅仅是自己来讲什么,更主要是自己学习到了许多的东西。就如上午大家都谈了很多的问题,学术研究到了一定的程度,你会发现有很多都是相通的,有太多的相互交叉,相互碰撞的东西。比如说中国儒家与中国政治法制建设,也是我们非常关注的问题,不仅仅是学术问题,也是制度建设问题。过去二十多年时间里,我比较多的介入到了中国的司法改革这样的领域,许多人多多少少寄希望于我们今天的体制下,如果我们还不能开启对一些重大政治制度的变革,比如说我们的选举制度,我们的政党制度,我们的新闻管理体制,这些重大的问题,看起来还是不能触及,或者说有时候领导人可以以程式化的语言去表达。

  我们想有一些体制它能够勾连出社会变革,政治变革相互之间做一个关联,甚至本身它通过这样的一个变革去推动国家政治制度的变革。例如我们想象的司法制度,一个国家的法院制度可以说是国家政治制度的组成部分,同时它也可以说是承担着许多社会的功能。例如我们如何让国家发生的纠纷、冲突得到及时公正的解决,从而使得这个社会不至于陷入动荡之中。如果我们有一个公正的法院有一个非常及时公正回应社会需求的法院,我们的司法就能够很好去处理这样的社会矛盾,甚至可以保障所谓社会主义的市场经济,因为市场经济的建设离不开良好的法律体系和良好的司法制度,可以改善我们的官场生态,例如当政治体制方面,政治利益方面发生了冲突的时候,我们也许可以通过司法的手段加以解决,可以维护我们每个人的权利。当我们土地被强制不合理征收了,我们成为史上最牛钉子户,孩子因为喝了三鹿奶粉而付出了巨大的代价,这个时候我们到法院去找一个解决,一定要求侵犯权利的人给我们救济或者补偿,这样的一种制度就可能使得一个社会秩序变得更加良好。

   但是二十年的司法改革走过来之后,我们并没有获得我们希望的那样一种结果,司法仍然是不公正的,我们刚才说的典型的一些例证,比如说最牛钉子户,最后的解决绝对不是司法解决的,法院院长说吴萍你到法院来,我们跟你谈一谈,吴萍说我跟区委书记谈,比跟你谈更有效率。我们那些失地的农民去法院起诉的时候,发现法院大门向他们紧闭着。比如说三鹿奶粉,杨佳案件,一个年轻人杀了6个警察,这样的案件为什么不可以公开?堂堂正正让司法程序加以展现,让杨佳哪怕被判了死刑,也让他心悦诚服?杨佳的母亲为什么会长期失踪?杨佳受到了警察的羞辱,所有的情况迹象都表明我们的司法改革到现在走到了一个非常困难的境地,与此同时,司法界也在开展所谓的讨论,新任的最高法院院长不断强调三个至上:党的事业至上,人民利益至上,宪法法律至上,后来我写了商榷文章,这三个至上逻辑上相互矛盾。怎么可以一个法官判案子的时候让三个都至上?法官判案需要讲终极性的标准,不能是党的事业,这样只能使得司法判决更加无从预测,一个被指控杀人的人,或者伤害人的人问律师我这个案子会不会被判死刑?律师说你是过失杀人,不会判死刑的,这个人就很高兴。律师说但是究竟判不判死刑有时候还依照别的东西,你别高兴太早啊。要考虑三个因素,第一法律的规定,第二治安形势,第三人民群众的“感觉”。人民群众对你这种感觉,据我了解,网上大家对你的感觉很不好,所以你的命保得住,保不住,我作为律师不敢给你打保票!我们的司法就是这样的状况。

  我们现在这套司法体制,它的历史,大家知道在这个国家的历史非常短暂,在我们所谓的五千年文明史,或者两千年的历史中间,今天这样大家熟悉的,各个城市里面都可以看得到的司法和制度,仅仅不过百年的历史。甚至到了1940年代有的地方仍然是县长监理司法。西方人跟我们签订的各种条约里面都说中国政府允诺,依照西方的标准去修改我们的法律,但是这个修改的过程极其艰难,如果没有抗战发生,不是其他国家在道义上支持中国渡过这段艰难的过程,可能领事裁判权还不会在那个时代就被收回。有的时候,我们会觉得我们今天许许多多的困难来自我们的传统,两千年来非常复杂的历史。如果说我们的历史或者传统有一些问题值得我们挑出来,尤其是在政治法律之间,我们两千年来的历史有怎样的一种困难,首先我们可以说中国的儒家思想,占主导地位的儒家思想,比较强调德治的一种价值,一直在想象一个社会,它可以通过道德的教化能够把整个社会秩序实现出来,如果大家品德都高尚,就不至于出现这么多的犯罪,可以通过这样的努力去完成。但是,上午不少朋友都谈到了,比方说刘军宁教授谈到的所谓的先知和帝师之间的关系,其实这个问题在中国的德治框架当中是很好解释的,我们由于没有真正独立的精神理想在这个社会中间存在,儒家绝对不是一个独立的精神力量,它尽管可以说提出了自己一系列的民本主张,但是它是一种在体制之内的力量。当政治跟儒家结婚以后,产生这样一种效果实际上是使政治的过程也变成了教化的过程。所以知识分子的,所谓有知识的人,他们没有办法成立一个游离于外在体制的,像先知的那样的力量,这是不可能发生的。相反,出现的一个结果是,我们一直以来把政治的过程和教化过程进行了结合,政治同时也是教化,每一个官员他们不仅仅是负担着维护社会秩序,税收,处理纠纷或者案件这样的一种职能,而且他一定要有教化的职能。

  如果在政治过程中间,同时人们得到教化,这个社会我们想象的可能就是一种最好的秩序——最伟大的道德家和最伟大的思想家一定是最有权力的那个人。最伟大的思想家在中南海,而不是在未名湖,儒家永远要为这样的结果负有或多或少的责任。从司法角度来说,我们上午陈明教授提到过春秋决狱的事情,让司法的过程跟儒家思想进行更紧密的结合,西方非常认真细致去梳理一些法律的概念这样的努力变得非常没有必要,甚至不可能发生,我们是个别主义的审理模式。我曾经观察南宋时期我们的一些官员如何去判决一些案件,我们可以看到他判决的依据,尤其是在民事案件,像婚姻,土地纠纷是最大的纠纷,在我们这被称之为细枝末节,这是不重要的案件,因为在刑事案件中我们要求一个法官必须依照法律,引用法条,但是在民事案件当中引用也是不必要的,比如说经常引用从前的历史故事来判决案件,甚至极端我看到引用诗来判决案件,有一个人审理一个房产方面的纠纷,一开头就是“安得广厦千万间”,这样一种司法依据,使得我们的司法很难提前去预测一个官员到底会依据怎样的准则去判决案件。

  这样的司法不能有效去公正解决社会中的解纷。因为太不确定,因为每一个官员头脑想的问题都不一样。文革期间我们曾经看到两派红卫兵相互打架,大家引用的都是毛主席语录,打语录仗很难有某种确定性。

  接下来还可以考虑第三个特点,中国司法的第三个特点,我一直在关注司法官在用怎样的语言去判决案件。语言与司法权,西方有太多文献在研究语言的问题,我们确实生活在我们用语言构造的一个世界之中,但是不同的语言也许会对于决策产生不一样的影响。例如如果一种语言它非常注重一种形象化的追求,它情感性的追求,有人说中国的语言最擅长是表达情感,无论是快乐的情感,哀伤的情感,这种语言都可以运用自如。可是最不能做的是非常细腻,非常谨慎的叙事风格。如果一个人用中国传统语言来做科学文字,如果不是完全不可能的话,也可以说做文章的人要大难临头了,因为很难去做到,士大夫阶层之间相互交往已经形成了一种风格,不是我们看红楼梦小说那里的语言,而是更加严谨,形式意义上的严谨,经常用诗一样的语言来去介入到法律判决当中,我们实际生活当中可以看到有许多官员做判决的时候,不如说他在写诗,或者写赋,他们用的典故完全可以显示出一个官员丰厚的文化修养,经常被称为“妙判”,只能摇头晃脑去读,才有味道。但是这样的判决书,由于过分追求一种大量的比喻运用,这样就使得他要描述的案件事实本身变得模糊了,变得搞不清楚了。我们用比喻的时候,任何比喻都不是说的事情本身,我们往往总是在避免说事情本身,这样的司法决策传统使得我们不大讲究逻辑,今天中国领导人讲话也经常不讲逻辑,因为中国历史的法庭,法官,当事人都不讲逻辑,大家都处在一个混沌的状态之中,这可如何是好?于是,我们受到这种司法模式影响的思想史,或者我们的言说使都变成缺少逻辑的框架。

  第四个方面的中国传统司法的特点,我看来也许它跟我们的法律职业有关系。我想这也是儒家思想史的某种困境,秦晖教授告诉我们说,在真正的经典儒家追求的是一种所谓的小共同体和大共同体之间的和谐,到了晚晋的时代,我们小共同体的东西越来越被解构掉,一直到了1940年代的后期,我们进入到斯大林加秦始皇的时代,儒家追求的东西完全是荡然无存。我要说最原初的儒家面临怎样的困境,使得没有把这种小共同体的传统能够坚持下来,能够抗拒那个大的共同体,原因到底在哪?我们儒家传统思想中间内在缺乏一种扩张性,它把所有的小共同体基本上局限在一个家族,或者一个村落意义上的小共同体。而其他的共同体,比如说我们可以在西方世界中世纪的历史中看到其他小共同体的逐渐发育,例如各种各样的行会,例如宗教群体,僧侣阶层,城市商人阶层,他们一个一个形成了一种超越原初罗马时代。我们可以看到曾经有过的家族主义丰富盛行的时代,后来得到的超越,宗教共同体,最早的大学,早期就是一个共同体的意义。所有的这些共同体的出现,使得国家这个权力,政府这个权力就不可能是一权独大,一个权力面对着即便是你的家族式的共同体,但是毕竟是一个很弱的共同体。在所有的更强的小共同体中间,在西方我们看到了法律职业的共同体,古罗马时代法律职业要通过专业训练,跟法律职业相适应的专门的法律写作,法律一整套的概念体系,还有法律的学校,就可以渐次出现。它们形成了一个新的共同体,这个共同体有着它们内在团结的需要一种关联因素。比方说他们分享的同样一套的法律知识,跟外部一般公众了解的知识确实是不一样的,甚至他们的语言也不一样。

  我们发现在整个的欧洲中世纪,法律界使用的是拉丁文,欧洲大陆,诺曼征服英国以后出现了另外一种法律的语言,法律法语,诺曼公爵威廉一世是从法语过去的,出现了新的职业,法律职业,使用的语言是极其怪异,什么人都搞不懂的非常复杂的语言。法律职业如何能够想方设法垄断法官的来源,做律师的人大家都在英国的律师会馆里面受到了法律训练,然后就担任律师,大家可以看到十五世纪,英国的所有法官都必须从律师中间去选们,这是了不起的一件事情。律师是民间的力量,他们之所以不同于他人,是因为他们有特殊的技能和能力,法律职业进入国家非常要害的部门,司法这个领域,使得国家整个环境的运行受到了专业知识的约束,这是一种宪政得以起源的前提。

  中国历史上,我们可以说这样的一个传统可能非常遥远,甚至遥远到我们读孔子的书跟读亚里士多德的书,这两个人都号称是哲学家,但是是两个多么不同的哲学家,亚里士多德的书,你看他到底写了多少书,孔子自己一本书都没有写,《论语》只不过是学生把他平时讲话的内容记录下来。《论语》今天不是体系化的一个论著,而亚里士多德是体系的论著,孔子绝对闻所未闻,物理学,政治学,尼各马可伦理学,怎么分出那么多的东西来!我们的历史上思想家基本上都是今天的中文系教授,业余时间爱好一点文学,写出来的一个东西,我们没有这样的一种西方意义上的分工,多多少少影响了我们职业的发育,所有历史东西都纠葛在一块,科举考试把这个国家所有的男人的心力都吸引到做官的道路上去,做官要通过科考具备知识,这个知识是每个人追求的,大家都要去学习,但是其他的知识重要不重要,比方说医学,我们要研究我们的身体,神学,我们要研究我们上空上面有没有一个上帝,或者天是什么,我们是不是研究天文学,其他各种各样专门的学问。这些东西在中国整个的历史中被严重抑制了,写小说的人感觉自己这一辈子是最没有用的人,有本事的人去做官,这样的东西抑制了我们知识的分工,同时也就意味着我们这个社会的成员大家没有专业意义上的分工,我们没有真正的法律旨意存在,我们中国古典司法在法律外行的手中。

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